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Petition für ein Softwarepatentfreies Europa FFII EuroLinux jeder Browser MLHT

[Übersetzungsvorlage] [Hinweise]

 

Mellulis 1998: Zur Patentierbarkeit von Programmen fuer DV-Anlagen

BGH-Richter Mellulis hält es für nötig, die vorhandenen Gesetze anders auszulegen, um der neuen Bedeutung der Softwareindustrie Rechnung zu tragen. Er findet eine neue Rechtsinterpretation, die es erlaubt, Beiträge zur Programmiertechnik zu patentieren und zugleich geistige Verfahren auszuschließen, deren Patentierbarkeit eine unzumutbare Beschneidung der Ausdrucksfreiheit darstellen würden. Wo früher Anträge wie 'Chinesische Schriftzeichen' wegen Nicht-Technizität abgelehnt wurden, würde nach dem Mellulisschen Neuen Denken zwar die Technizität bejaht, aber das Patent dennoch verweigert, das es sich nicht um einen Beitrag zum Fortschritt Programmiertechnik sondern lediglich um die programmlogische Umsetzung eines gedanklichen Verfahrens handele.

 

BGH-Richter Mellulis gibt in diesem Artikel seine "persönliche Meinung" wieder, die "sich nicht mit der Meinung des BGH-Patentsenates decken muss".

Wie auch andere Artikelschreiber sieht Mellulis, dass das deutsche Patentgesetz ebenso wie das EPÜ die Patentierung von Programmlogik-Erfindungen verbietet, aber andererseits durch Formulierungen wie "Programme als solche" Interpretationsspielraum eröffnet, den es aus wirtschaftspolitischen Erwägungen heraus zu nutzen gilt:

Damit ist nicht nur ein akademisches Problem angesprochen. Die Patentfähigkeit von Software ist für die beteiligten Kreise der Wirtschaft von erheblicher Bedeutung. EDV und Software nehmen in immer stärkerem Maße auf sämtliche Bereiche des menschlichen Lebens Einfluss, wobei sich das wirtschaftliche Interesse zunehmend auf die Software verlagert. Haben die Hersteller ihr Augenmerk ursprünglich noch auf die Hardware gerichtet, gilt dies heut in zunehmendem Maße deren Ausstattung mit Programmen: auf diesem Sektor sind - auch im Hinblick darauf, dass auf der Grundlage des vorhandenen Hardwareangebots der bestehende Markt weitestgehend gesättigt ist und keine großen Zuwachsraten erwarten lässt, die wirtschaftliche Bedeutung des Geschäfts mit Software. Deren Entwicklung wird, wie etwa das Beispiel Microsoft erkennen lässt, das mit seinen Programmen zunehmend auch den Bedarf an Hardware beeinflusst, für die Zukunft des gesamten Marktes aus dem Bereich der EDV von erheblicher Bedeutung sein. In gleichem Maße ist auch die Bereitschaft gestiegen, in diesen Markt zu investieren. Investitionen sind aber nur sinnvoll, wenn sie mit einiger Wahrscheinlichkeit künftige Gewinne erwarten lassen. Dies setzt wiederum voraus, dass die unter Eingehung von wirtschaftlichen Risiken und Inkaufnahme persönlichen und sonstigen Aufwands geschaffenen Produkte eine Refinanzierung dieses Aufwands erwarten lassen, und verlangt damit nach einer Sicherung des geschaffenen Produkts gegenüber Nachahmungen. Dem entspricht ein dringendes Interesse auf Seiten der Autoren und sonstigen Inhaber der Rechte an der Software nach einem angemessenen Schutz ihrer Erzeugnisse.

Mellulis beschränkt sich auf das Beispiel Microsoft und auf wirtschaftspolitische Gemeinplätze, die sich nicht einfach von der Ökonomie der Physikalien (körperlichen Waren) auf die Ökonomie der Logikalien (informationellen Gegenstände / Software) übertragen lassen. Er geht weder auf die Situation typischer europäischer Softwareunternehmen noch auf die Wirklichkeit der Freien Software ein. Auch seine Aussagen über die Sättigung des Marktes zeugen von einer eng auf das Markttreiben um den Microsoft-PC fixierten, vulgärökonomischen Sichtweise.

Anschließend geht Mellulis erwartungsgemäß dazu über, die Unzulänglichkeiten des bisherigen Software-Investitionsschutzes aufzuzeigen und den Patentschutz als Lösung anzubieten:

Außerhalb des Patentrechts ist dieser Schutz mit den bisher angebotenen Mitteln nur schwer zu verwirklichen. Im Anschluss an den Ausschluss der Software vom Patentschutz in Art. 52 EPÜ hat die Kommission der Europäischen Gemeinschaften zunächst versucht, dem Bedarf der beteiligten Kreise dadurch zu entsprechen, dass Computerprogramme dem Schutz des Urheberrechts unterstellt werden. Im Ergebnis hat sich dieser Weg, wie man heute wohl feststellen darf, als nicht völlig überzeugend erwiesen: Das wird letztlich durch den Inhalt des Grünbuches bestätigt, das nach Wegen sucht, Software den Schutz des Patentrechts zu eröffnen.

Das Grünbuch ist bekanntlich eine Sammlung vulgärökonomischer Gemeinplätze, die mit keinem Wort auf die tatsächliche Lage der europäischen Informationstechnologie eingeht. Mellulis begründet Gemeinplätze durch Zitieren von Gemeinplätzen. Interessanterweise wagt er aber nicht die Aussage, dass der bisherige Investitionsschutz (durch Urheberrecht, Betriebsgeheimnis, Vertragsrecht, Humankapital etc) nicht ausreiche. Er findet ihn lediglich "nicht überzeugend". Auf dieser systemästhetischen Überlegung beruht letztlich sein Wunsch nach Softwarepatenten.

Immerhin erkennt auch Mellulis an, dass die Patentierung von Software vom europäischen Gesetzgeber nicht vorgesehen war, und dass ihre nachträgliche Einführung einer ökonomischen Rechtfertigung bedarf. Er glaubt, diese gefunden zu haben und sieht sich darin offenbar von der bis Brüssel reichenden, niemals hinterfragten Einheitsmeinung des Proprietär Informationellen Komplexes hinreichend gestützt.

Mellulis sucht nun nach einem Weg, wie man einerseits Programmiertechniken grundsätzlich patentierbar machen, um dem vermeintlichen Bedarf der "Softwareindustrie" gerecht zu werden, andererseits den in der Ausnahmenliste des BPatG/EPÜ zum Ausdruck kommenden Sorgen des Gesetzgebers Rechnung kann.

Dem Gesetzgeber geht es laut Mellulis vor allem darum, dass wichtige bürgerliche Freiheiten im Bereich des Denkens, des Ausdrucks, des gesellschaftlichen Organisierens etc gewährleistet bleiben müssen. Die Patentierung von Computerprogrammen stellt insoweit eine Gefahr dar, wie sie diese Freiheiten berührt. Sobald es aber um Technik, auch um Programmiertechniken, geht, ist diese Gefahr laut Mellulis nicht mehr gegeben.

Weil die Programmidee keine Erfindung darstellt, kann für eine besonders elegante Form der Buchhaltung, ein außergewöhnliches Spiel oder eine sonstige Anwendung ein Patent nicht schon deshalb erteilt werden, weil sie als Programm für eine Datenverarbeitungsanlage verwirklicht werden sollen; insbesondere die erfinderische Tätigkeit lässt sich wegen des Patentierungsverbotes nicht mit der Erwägung begründen, daß die Entwicklung oder Gestaltung dieses Programminhaltes das Können des einschlägigen Durchschnittsfachmanns überstieg. Bei der gebotenen ganzheitlichen Betrachtung führt nicht schon das Besondere an der dem Programminhalt zugrundeliegenden gedanklichen Leistung zu einem erfinderischen Schritt; für diesen ist der Programminhalt nur in dem Umfang von Bedeutung, in dem er die Anforderungen für die technischen Maßnahmen zu seiner Ausführung bestimmt. Darin liegt keine Rückkehr zu dem von der herrschenden Lehre zu Recht verworfenen Konzept der Kerntheorie. Auch bei dessen Kombination mit anderen Schöpfungen des menschlichen Geistes kann ein Patent nur erteilt werden. wenn das darin enthaltene technische Konzept neu und erfinderisch ist. Auf diese Weise läßt sich daher eine außertechnische Idee oder Lehre nicht monopolisieren. Das Verbot in Abs. 2 läßt die Erteilung eines Patents wegen der einem Programm zugrundeliegenden Spielidee, einer in der Software umgesetzt besonders eleganten Form einer Buchhaltung oder einer besonders ästhetischen Gestaltung nicht zu. Patentfähig kann daher allenfalls eine das Können des Durchschnittsfachmanns übersteigende Umsetzung der zugrunde liegenden Idee in ein Programm sein. Bedarf es für dessen Entwicklung keiner das Können des Durchschnittsfachmanns übersteigenden Leistung, fehlt daher Patentfähigkeit auch dann, wenn die zugrunde liegende außertechnische Idee ungewöhnlich und oberhalb des Kiinnen des Durchschnittsfachmanns angesiedelt ist.

Der letzte Absatz scheint Organisationsmethoden auszuschließen. Es gibt allerdings auch unter diesen sehr viele, die "Anforderungen für technischen Maßnahmen zu ihrer Ausführung" enthalten. Zumindest das europäische Patentamt hat unter ähnlichen Vorzeichen seit 1997 bereits zahlreiche Patente auf Geschäftsmethoden gewährt.

Mellulis reinterpretiert nun vorangehende Entscheidungen des BGH und zeigt, dass die neue Lehre in der Praxis häufig zu ähnlichen Ergebnissen wie die alte "Kerntheorie" führen sollte:

Mit dieser Maßgabe hat der Bundesgerichtshof daher zu Recht in der Entscheidung "Chinesische Schriftzeichen" Patentschutz für ein Programm versagt, dessen Erfolg sich in Maßnahmen des Sammelns und Ordnens von Daten erschöpft. Patentschutz verdient nicht das dem Programm zugrunde liegende gedanklich logische Konzept, sondern die technische Konzeption, die seine Ausführung durch die Maschine ermöglicht. Programminhalt und -idee können die Erfindungshöhe nur als Teil eines technischen Konzeptes beeinflussen. Dem ist der BGH auf der Grundlage seiner damaligen Wertung leider nicht mehr nachgegangen. Soweit das heute noch zu erkennen ist, spricht allerdings wenig dafür, daß die Umsetzung der außertechnischen Idee eine erfinderische Tätigkeit voraussetzte. Allein die äußerliche Verbindung mit Hardware genügt dafür nicht; erforderlich wäre gewesen, daß die technische Konzeption zur Umsetzung der bestechenden Idee, die Schriftzeichen in Grundformen zu zerlegen und über eine Datenverwaltung den Zugriff auf sie und mögliche Kombinationen zu eröffnen, das Können des durchschnittlichen Fachmanns auf diesem Sektor überstieg. Dafür spricht nach dem mitgeteilten Sachverhalt wenig. Das Besondere des Programms war die Art und Weise, in der die Schriftzeichen in Grundformen zerlegt und anschließend geordnet wurden und damit die gedankliche Leistung des Ordnens und Sammelns. Die darin anschließende Entwicklung des Programms selbst scheint über eine übliche Datenverarbeitung nicht hinausgegangen zu sein und dürfte sich deshalb aus diesem Grunde nicht als patentfähig erweisen.

Die Patentjuristen liefen seit 1992 bekanntlich mit vereinten Kräften gegen das Urteil "Chinesische Schriftzeichen" Sturm. Ihr Argument lautete in etwa: auch in der Erfindung "Chinesische Schriftzeichen" war ein Rechensystem als "technische Anforderung" enthalten. Ohne ein Rechensystem war diese Erfindung nicht realisierbar.

Mellulis meint jedoch, eine neue stabile Theorie gefunden zu haben, mit der die deutsche Patentjustiz ein paar Jahre arbeiten kann. Er hält diese Theorie sogar für systemästhetisch sehr befriedigend:

Unter Verwendung einer üblichen Programmiersprache erstellte Software beschränkt sich in dieser Umsetzung regelmäßig auf die Implementierung und Kombination bekannter Module und Elemente. Eine erfinderische Tätigkeit wird regelmäßig fehlen. Insoweit ist daher auch Engel beizupflichten, wenn er ein patentfähiges Programm nur bei Vorhandensein solcher Eigenschaften und Funktionen bejaht, die außerhalb der grundlegenden Eigenschaften und Funktionen aller Programme liegen. Das, was allen gemeinsam ist, gehört in der Regel zum bekannten Formenschatz; seiner Übernahme liegt regelmäßig eine erfinderische Tätigkeit nicht zugrunde. Dabei handelt es sich jedoch weniger um eine Frage ihres technischen Charakters, der sich als solcher aus der technischen Ansteuerung des Rechners ergibt. Die Schutzfähigkeit scheitert hier vielmehr in der Regel an der fehlenden erfinderischen Tätigkeit oder - wenn auch nur in Ausnahmefällen - der mangelnden Neuheit, da im Ergebnis nur bekannte Module neu zusammengefaßt wurden. Sind demgegenüber weitergehende Erkenntnisse und Fähigkeiten des Fachmanns erforderlich, wird regelmäßig eine patentfähige Erfindung auch dann vorliegen, wenn sich das Programm nach seinem Inhalt auf der menschlichen Tätigkeit vergleichbare Maßnahmen des Sammelns und Ordnens von Daten beschränkt. Die äußere Übereinstimmung der Tätigkeit von Mensch und Maschine besagt in der Datenverarbeitung für die Patentfähigkeit ebenso wenig wie in anderen. Als Nebeneffekt ermöglicht die Gleichsetzung des Begriffs vom Computerprogramm als solchem mit dessen Inhalt eine widerspruchsfreie Einordnung der Software in das System der gewerblichen Schutzrechte, die deren systematisch Verhältnis entspricht. Das Urheberrecht betrifft in erster Linie diese Programminhalte, wobei zugleich die für technische Sachverhalte ungewöhnliche Schutzdauer zu erklären ist. Soweit der Programminhalt - wie insbesondere bei Spielen, aber nicht nur bei diesen - einem Urheberrechtsschutz zugänglich ist, kann die mit dem Urheberrecht verbundene Schutzdauer hingenommen werden, weil es sich um Regelungen und Gestaltungen handelt, die regelmäßig Ausweichmöglichkeiten offenlassen. Patent- und nicht Urheberrecht unterliegt demgegenüber die technische Konzeption zur Umsetzung dieses Inhalts in eine technische Handlungsanweisung, die sich in für den Rechner verständliche und von ihm abzuarbeitende Anweisungen umsetzen läßt.


http://swpat.ffii.org/vreji/papri/grur-mellu98de.html
2000-07 SWPAT-AG des FFII
  
 
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